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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六二一號
上 訴 人 甲○○
（現另案在台灣台東岩灣技能訓練所執行中）
選任辯護人 許巍騰律師
李怡卿律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月二日第二審判決（九十三年度上訴字第一二○一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一四八九九號、第一五二四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「ＢＥＢＯ」）於不詳時、地，以每公克新台幣（下同）一千元之代價，向綽號「小龍」之不詳姓名男子，多次購入數量不詳之安非他命。
除部分供己施用外（施用第二級毒品部分業經檢察官處分不起訴確定），另基於販賣營利之概括犯意，先於民國九十二年七月一日晚間七、八時許，經黃德平（下或稱黃某）撥打不詳電話與其聯繫後，約在台北縣中和市○○路一九○號東帝士大樓一樓處，以一千元之價格，將輕於原購入重量之安非他命一小包售予黃某牟利。
嗣黃某於同年月三日上午為警查獲後，為配合警方誘捕上訴人，撥打上訴人使用之「0000000000號」行動電話，佯稱欲購買安非他命一千元。
上訴人與其約定在上開東帝士大樓前交易，並將一小包裝內之安非他命（驗餘淨重○．五○公克）及其外包裝，於同日十一時許持往上址，尚未交付予黃某之際，即為警方逮獲，並扣得上述安非他命一小包及其外包裝。
警方復至其台北縣中和市○○路一九○號四十一樓之一室租屋處，扣得其所有供販賣毒品所用之電子磅秤一個、殘渣袋十只，及預備供販賣毒品所用之夾鏈分裝袋九十只等情。
因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為要件，祇須意圖營利而販入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即為完成。
本件起訴意旨指上訴人基於販賣毒品之概括犯意，連續於不詳時、地，以每公克一千元之代價，自綽號「小龍」之男子購入數量不詳之安非他命；
復於九十二年七月一日某時，在其前揭租屋處，以一千元代價，將安非他命一小包出售予黃德平等情，認上訴人此部分所為涉犯連續販賣第二級毒品罪嫌。
原判決僅就上訴人被訴販賣安非他命予黃德平部分予以論罪科刑。
對於起訴意旨所指上訴人基於販賣毒品之概括犯意，連續於不詳時、地，向綽號「小龍」者購入安非他命部分，是否亦構成販賣第二級毒品既遂罪？則未加以判決或說明，依上規定，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。
又本件起訴書內並未記載黃德平有於九十二年七月三日上午，配合警方以電話向上訴人購買安非他命，並由上訴人持安非他命一小包至東帝士大樓前欲交付黃某時，為警逮獲之犯罪事實。
原判決就此部分犯罪事實一併予以論罪科刑，但並未說明其何以得就上開未經起訴之事實一併加以審判之理由，亦屬理由不備。
再者，起訴書已敘明被告之犯罪事實者，即發生起訴之效力，除其文字顯然出於誤繕，得由檢察官向法院陳明更正外，法院自應依法就起訴之事實加以審判或說明，否則即有已受請求之事項而未予判決之違法。
查本件起訴書犯罪事實欄內已載明「嗣於九十二年七月三日，（上訴人）在上開租屋處，意圖販賣而持有安非他命，嗣經員警依據黃德平之供述，循線於同日上午十時五十分許，在上開租屋處當場查獲上情，並扣得安非他命一小包……」等語（見起訴書第一頁倒數第二行至第二頁第一行）。
參照其「證據並所犯法條」欄內，復援引毒品危害防制條例「第五條第二項」（即意圖販賣而持有第二級毒品罪之條文）以觀，可見檢察官應有起訴上訴人「意圖販賣而持有安非他命」罪嫌之意思，難謂係出於文字之誤繕。
原判決理由雖謂：起訴書犯罪事實欄記載上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，論罪科刑又認上訴人係連續販賣，可見其犯罪事實欄應屬誤載云云（見原判決第九頁倒數第四行至倒數第二行）。
然起訴書既已引用毒品危害防制條例「第五條第二項」之條文，原判決竟謂起訴意旨認上訴人此部分係連續販賣（第二級毒品罪嫌）云云，顯有不合，則其據此謂起訴書所載前揭犯罪事實係出於誤載，並允許檢察官於審判期日以言詞更正，而就此部分起訴之犯罪事實棄置未論，依上說明，自仍有已受請求之事項而未予判決之違法。
上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
Ｍ
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