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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十年十二月六日第二審判決（九十年度上訴字第一一八五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵緝字第五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年八月二十四日，因案被法院通緝，於逃亡期間，將其之前於不詳時、地，自不知名之人士處取得而持有之由貝瑞塔九○型玩具手槍改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣）一支，及具有殺傷力之改造子彈十發，於八十九年十二月中旬某日，攜至其表哥黃順憲（業經判刑確定）位於雲林縣麥寮鄉○○村○鄰○○路二○○巷三十二號住處，託其保管。
嗣於九十年二月三日十七時許，為警在上址查獲，並扣得上述改造手槍一支及改造子彈十發（鑑定時已試射三發，僅餘七發）等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。
是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條或罪名而為判決，自應依上開規定於審判期日或之前踐行上開告知程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。
否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，依上說明，其對於訴訟程序之踐行，即非適法。
查本件檢察官對於上訴人未經許可持有前述改造手槍部分，其起訴法條及罪名為九十年十一月十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪。
原判決就此部分變更起訴法條，改論以九十年十一月十四日修正後之同條例第十一條第四項未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。
然並未依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，以使上訴人得以充分行使其訴訟防禦權，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第四十五頁、第五十六頁、第七十五頁）；
依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自屬違法。
㈡、原判決認定上述手槍及子彈，均係上訴人於八十九年十二中旬某日「之前之不詳時、地，自不知名人士處取得而持有之」等情。
但並未說明其憑以為上開認定之證據及理由，已有判決理由不備之違誤。
且原判決認定上述手槍及子彈均係上訴人託黃順憲保管等情，無非以黃順憲之證述，為其主要之論據。
惟卷查黃順憲於警詢時陳稱：「（你是何時知道是乙支手槍？）甲○○交給我後，我將該鞋盒拿到我住處房內打開一看，才知道是壹枝改造手槍及含有子彈」等語（見警詢影印卷第二頁反面）。
於第一審則改稱：「（是何時發現那些東西是槍械的？）是隔幾天他們（指上訴人及其朋友）要來拿東西時，我才發現的，當時我發現後就拒絕讓被告拿回，而仍把它丟在牆角」等語（見第一審卷第四十頁）。
嗣於原審又陳稱：「（還有誰看到他交給你槍？）我大哥該有看到交紙盒……」、「他來寄放這裡的兩、三天，他有來向我要槍，我沒有給他，他當時精神不濟，我才打開看，才知道是槍，所以我沒有交給他」等語（見原審卷第四十八頁、第四十九頁）。
其所述關於何時知悉上述紙盒內裝有槍、彈一節，前後已有矛盾。
且其陳稱伊大哥（指黃順達）有看到上訴人將上述紙盒交其保管一節，亦與證人黃順達於原審所陳：「你是否有看到被告拿東西給你弟弟保管？）沒有，是被查到才曉得，被告要向我弟弟拿槍我才知道我弟弟那邊有槍」等語不符（見原審卷第五十八頁）。
而上述槍、彈既係上訴人所寄放，何以上訴人欲取回時，黃順憲竟拒絕交還？似與情理有違。
是黃順憲所為不利之指證，尚非全無瑕疵，原審對於黃順憲前揭所陳何以與證人黃順達所述不符，以及其拒絕交還槍、彈予上訴人之原因，未於理由內詳加論敘說明，遽採其陳述作為上訴人犯罪之論據，尚嫌理由欠備。
又證人黃順達於原審雖證稱：「被告要向我弟弟拿槍我才知道我弟弟那邊有槍，我有追問我弟弟，我弟弟說是甲○○寄放的」云云。
但其所稱「被告要向我弟弟拿槍」一語，究係指其當時親自在場目睹上訴人向其弟黃順憲要求取回槍、彈？抑或僅係聽聞黃順憲轉告之詞？若係前者，其當時所見上訴人向其弟索回槍、彈之經過詳情如何？猶有進一步探究明白之必要。
原審未就此對證人黃順達詳加詰訊根究明白，遽採其前揭陳述為不利於上訴人之佐證，亦嫌調查未盡。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
Ｒ
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