最高法院刑事-TPSM,93,台上,5667,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六六七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月二十八日第二審判決（九十三年度上訴字第四三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三六六四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定被告甲○○前於民國八十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣板橋地方法院以八十一年度訴字第一四一六號判處有期徒刑三年二月確定，於八十三年六月四日假釋出獄，嗣於假釋期間，因贓物案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度易字第一四五七號判處有期徒刑六月確定，並經撤銷假釋執行殘刑，於八十六年十一月三十日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，因具成癮性及對社會危害性，不得非法持有，竟於九十年十月間之不詳時間，為自己施用之目的，在高雄市○○○路三角公園附近之某處，以新台幣（下同）十萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿興」之成年男子，購入第一級毒品海洛因二十四包，合計淨重五四．三一公克（包裝重八．０三公克，純度二０．二０％，純質淨重一０．九七公克），並將之藏放在其位於高雄市苓雅區○○○路四十五巷五號之住處而持有之。

嗣於九十年十二月八日，被告因違反毒品危害防制條例案件，經警於其上開住所逕行逮捕並執行附帶搜索時，於該住處二樓臥室化妝台上透明塑膠盒內，查獲第一級毒品海洛因六包、注射針筒一支、吸管分裝杓二支，並經被告同意搜索後，於同臥室床頭櫃內查獲第一級毒品海洛因七包；

另於二樓茶儿、辦公桌上查獲第一級毒品海洛因十一包、第二級毒品安非他命二包（驗後毛重二．四七公克）、電子磅砰、研磨機各一台、帳冊三本、吸食器三組、夾鏈袋十包（計四六０只）、殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋十五只、玻璃球三組、吸管分裝杓六支、塑膠分裝瓢四支、糖粉一瓶、ＮＯＫＩＡ廠牌三三一０型號手機、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌Ｖ六０型號手機各一支等物，始悉上情等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告持有第一級毒品，累犯之罪刑，並以公訴意旨起訴被告連續販賣及連續轉讓第一級毒品海洛因部分，為不能證明犯罪，惟因該部分與論罪部分，有吸收犯裁判上一罪關係，而於理由論斷就該部分應不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：證人李海鵬於九十年十二月八日受警察訊問時已供稱：「今日警方在高雄市苓雅區○○○路四十五巷五號二樓前房間（即被告被通緝期間之臥房）查獲之毒品海洛因等物是甲○○的，他有一些是自己吸食，有一些他會叫我幫他拿去給別人；

甲○○在九十年十一月三十日、十二月四日及五日三天的十九至二十時許，在今日警方查獲地有把毒品放置於小茶葉盒內，叫我幫他拿至該住處巷子外與三多二路交界的地方給人，三次我只知道其中一人綽號叫﹃發仔﹄，其他二人我不知道是誰，……錢是他自己跟對方聯絡收錢」等語（見警卷內有關李海鵬之訊問筆錄）。

李海鵬於九十一年八月二十日受檢察官訊問時，亦經供前具結證稱：「我確實於九十年七、八月間跟他（指被告）買過海洛因，所以海洛因的價格我知道，我確實看過黃（指被告）房間有研磨機，我知道那是研磨毒品用的」等語（見外放資料袋內所附九十一年度偵字第三二二六號偵查案訊問筆錄），復有警察從上開住處查獲之海洛因七包及十一包，電子磅秤、研磨機、帳冊等物可供參酌，該帳冊內並有「﹃發仔﹄／４拿青（1.0） 3000，計26000／５拿青（1.0）3000,〤1000,餘25000」及「發仔電話與帳款0000000000合計金額欠27000」之記載（見偵字第二三六六四號偵查卷第一０八頁、第一一０頁帳冊影本記載）。

雖嗣後李海鵬於九十一年五月二十九日、同年八月七日於本案第一審法院審理中及於九十一年十二月二十日在檢察官另案偵查中作證時，供前具結，翻異前詞，改稱：伊沒有向被告買過海洛因毒品，也沒有幫被告將分裝之後之海洛因交予「發仔」等人，伊僅曾經向被告買過安非他命等語（見第一審訴字卷第四十九頁、第五十頁、第八十七頁、第八十八頁。

上揭檢察官偵查中證詞部分見外放資料袋內所附九十一年度偵字第三二二六號偵查卷訊問筆錄），原審認證人李海鵬翻異之證詞較可採信，並認上訴人涉嫌販賣第二級毒品予李海鵬部分，未經起訴，而為前揭判決。

然第一審法院九十二年二月十四日九十二年度訴字第一八一號判決，亦即被告李海鵬偽證案判決，則認定李海鵬上開翻異之詞係故意為虛偽陳述，因而論處李海鵬偽證罪刑（累犯）有期徒刑捌月在案，有該案判決可資調閱參酌。

究竟李海鵬先前於警訊之陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之二具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要而得為證據之情形？又其於九十一年八月十日在檢察官偵查中之供述或嗣後所為前揭翻異之詞，何者始與事實相符而可予採信？實情仍欠明瞭。

實有再調查其他相關事證，予以審酌查明之必要。

又上開帳冊內有關發仔「拿青（1.0）,3000」等文字之記載，是否代表「發仔」向被告購買海洛因毒品之記載，以及能否經由向有關電信機關查詢，查出發仔之行動電話即0000000000號於九十年十二月四日、五日期間之使用人，進而傳訊該人到法院作證，以釐清事實，亦屬原審為發現真實及維護公平正義，應依職權調查之事項。

原審未詳查審酌及此，遽為判決，尚嫌速斷，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 八 日
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