最高法院刑事-TPSM,93,台上,5680,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六八０號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台中監獄執行中）
選任辯護人 張英一律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月四日第二審判決（九十三年度上重訴字第三十號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四一八五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十年六月十三日，因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定；

八十年九月五日，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同一法院判處有期徒刑六月確定，於八十年十月十五日，易科罰金執行完畢，嗣上開違反麻醉藥品管理條例罪所宣告之緩刑，經撤銷後，於八十一年十二月十一日入監，至八十二年八月四日執行完畢。

猶不知悔改，因認潘旭晃涉嫌教唆手下黃村槍殺其結拜兄弟蔡添財，而黃村所涉嫌之殺人案，經檢察官為不起訴處分，心生不滿，又懷疑潘旭晃找人前來砸店，並揚言欲置上訴人於死地，竟萌殺害潘旭晃之犯意，未經許可，先於八十四年一月三、四日左右某時，向不詳姓名綽號「阿弟」者，借用具有殺傷力之美國史密斯威森廠Ｓ＆ｗ所製九ＭＭ五九０四型半自動手槍一支（槍號已磨滅，以下簡稱美製手槍）、奧地利ＧＬＯＣＫＧｅｓ．ｍ．ｂ．ｈ所製九ＭＭＧＬＯＣＫ一九型半自動手槍一支（槍號已磨滅，以電解腐蝕法顯現槍號為ＡＫＣ三三九號，起訴書誤載為ＡＫＣ三九九號，以下簡稱奧製手槍）及具殺傷力數量不詳之制式子彈數顆（至少十六顆），再聯絡林煌嘉（業經判處無期徒刑確定，現在監執行中）於同（四）日二十一時二十分在雲林縣莿桐鄉「好朋友釣蝦場」見面，兩人乃共同基於殺害潘旭晃之犯意聯絡，共同持前開槍、彈，由上訴人駕駛黑色喜美自小客車，搭載林煌嘉至雲林縣虎尾鎮找尋潘旭晃，果於當晚十時許，發現潘旭晃所搭乘之ＨＪ─七三六八號白色賓士自小客車，即尾隨該車至該鎮○○路之可佳麗餐廳，見潘旭晃與其友人進入餐廳內用餐，乃在外守候，其間與潘旭晃同行之黃村先行離去，迨當晚十一時三十分，潘旭晃與其同居人盧燕燕、司機林崇銘、友人林于綸、周碧藝、吳蕙蘭、胡美麗等人步出餐廳，上訴人即指示林煌嘉謂該胖胖之男子為潘旭晃，並即交付上開美製手槍與林煌嘉，上訴人則持上開奧製手槍，由林煌嘉將車輛反向駛至潘旭晃賓士自小客車旁，搖下車窗後，共同射殺潘旭晃，上訴人將槍內子彈全部打完，林煌嘉則因卡彈而剩下三顆子彈未擊發，造成潘旭晃①左肩部一處射入傷（約一公分），其彈道口向上，出口在左額部，因而致額骨、顱骨及腦質破裂，②左大腿後部射入傷（約一．二公分），子彈卡於左下方深部肌肉，③左手前臂前部射入傷（約一公分），射出口在左前臂後部（約三公分），致橈骨碎裂，④前下腹部射入傷（約一公分），子彈卡於第二腰椎內，⑤左胸季肋部射入傷（約一公分），彈道穿越腹部，射出口在後左臀部（二．五公分），⑥左腰部第三腰椎側射入傷（約二公分），射出口在左腹部髖骨上緣處（約三公分），⑦後左側臀部（骨部下緣）射入傷（約一．二公分），彈道向上，子彈卡於左腰部，⑧左側腰部（約第十一根肋骨處）射入傷（約一．二公分），彈道向下，子彈卡於左下腹部，潘旭晃因顱內出血休克，當場死亡。

嗣警於現場尋獲彈殼十二個、彈頭五個，並在潘旭晃體內取出彈頭五個。

上訴人兩人於行兇後，迅即逃逸，上訴人並即指示林煌嘉將上述作案用之兩把手槍及子彈三發掩埋於西螺鎮濁水溪河床。

嗣林煌嘉於八十四年三月二十五日，囑咐知情之少年林聖倫將掩埋之槍、彈帶至台中市，經警於八十四年三月二十八日晚上十一時許，在台中市○○街一一０號二樓之五查獲林煌嘉並扣得制式手槍兩把、子彈三發（該兩把手槍業經台灣台中地方法院檢察署檢察官執行銷燬、子彈三發因鑑定試射耗損），上訴人則經通緝到案等情；

因認第一審法院依牽連犯從一重論處上訴人共同殺人罪，酌處無期徒刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。

查原判決認定上訴人因與潘旭晃結怨，竟萌殺害潘旭晃之犯意，未經許可，先於八十四年一月三、四日左右某時，向不詳姓名綽號「阿弟」者，借用具有殺傷力之美國史密斯威森廠Ｓ＆ｗ所製九ＭＭ五九０四型半自動手槍一支、奧地利ＧＬＯＣＫＧｅｓ．ｍ．ｂ．ｈ所製九ＭＭＧＬＯＣＫ一九型半自動手槍一支及具殺傷力不詳數目之制式子彈（至少十六顆），而與已遭判處無期徒刑確定之林煌嘉共同於八十四年一月四日二十一時三十分在雲林縣虎尾鎮○○路之可佳麗餐廳射殺潘旭晃死亡，經警扣得犯罪所用之槍枝兩支，第一審法院認上開二槍枝業已執行完畢並已銷燬而未諭知沒收等語；

但依檢察官之執行命令所示，上開二槍枝係移送陸軍豐原兵工保養場 (見第一審卷第一一一頁）。

則上開二槍枝是否已滅失而失其存在，攸關沒收事實之認定與法律之適用，原審未詳加調查審認，遽行判決，自有未洽。

㈡又本件檢察官係就持有槍枝與殺人行為依數罪併罰提起公訴，第一審法院審理結果，認上訴人上開二行為之間有方法結果之牽連關係，從一重之殺人罪論處罪刑，但於主文同時諭知無故持有槍枝部分無罪，上開持有槍枝既為殺人罪之方法行為，與殺人罪之間為裁判上一罪，只應於主文中為殺人之諭知，並於理由中說明上開兩罪之關係即可；

乃第一審判決於主文中併就未經許可而持有槍、彈部分為無罪之諭知，自非適法，原審未予糾正，率予維持，併有可議。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
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