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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七二七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月二十八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係行政院國軍退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家（下稱佳里榮家）工友（業已離職），自民國七十五年間起，調任佳里榮家輔導室（按應為祕書室之誤）之助理，負責佳里榮家所轄「基隆堂」榮民生活給與之發放業務，為受公務機關委託承辦公務之人員。
於八十四年四月一日、同年五月一日，被告前往佳里郵局辦理佳里榮家「基隆堂」亡故榮民沈明禮等十九人之四、五月份之生活給與止付作業後，竟意圖為自己不法之所有，未依規定將四、五月撥退款各計新台幣（下同）四萬八千一百二十八元及八萬九千一百九十六元，繳回該榮家會計室歸還國庫，而變易持有為所有，將上揭公款侵占入己，且為掩飾其前揭侵占公款犯行，將沈明禮等十九位亡故榮民之電腦檔案之死亡日期，均篡改延後約一個月，因認被告犯有修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪及刑法第二百十一條之變造公文書罪嫌等情。
然經審理結果，以：被告於擔任佳里榮家祕書室助理期間，另以轉發生活給與為由，於八十四年六月二十七日向佳里榮家會計室，具領該榮家代為保管之「基隆堂」榮民匡少清（已於八十三年六月二十四日在大陸地區重慶市死亡）自八十三年九月至十一月份之生活給與，計二萬三千七百七十二元，但亦將其所持有之上開款項侵占入己花用之事實，經檢察官與本部分事實一併提起公訴，第一審認被告所犯該部分及本部分行為，均罪證明確，前者應成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，後者則係牽連犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪及刑法第二百二十條、第二百十一條之變造公文書罪，應從較重之侵占公有財物罪處斷，因予以論罪科刑，分別判處有期徒刑七月及十年二月，並認該部分與本部分之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，嗣被告不服均提起上訴，經原審上訴審就被告所犯業務侵占罪部分駁回其上訴確定，而被告前開侵占已故榮民匡少清之生活給與，及以篡改延後亡故榮民沈明禮等十九人之死亡日期，而侵占該等亡故榮民之生活給與，二者均係被告利用擔任佳里榮家祕書室助理，負責發放佳里榮家所轄「基隆堂」榮民生活給與之職務，將已具領代匡少清保管之生活給與，或將沈明禮等十九位已亡故榮民應繳回國庫之生活給與分別侵占入己，顯均係以公務員易持有為所有之不法意圖，而侵占職務上持有之財物為構成要件，前者似應成立修正前貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪才正確，本部分則成立同條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，二者僅所侵占之財物屬於私有或公有不同而已，且前者犯罪時間在八十四年六月二十七日，本部分犯罪時間，則自八十四年四月間起迄同年七月間止，前者之犯罪時間在本部分犯罪時間之中，二者犯罪時間緊接，顯係基於概括犯意為之，應有連續犯之適用，而屬裁判上一罪。
再被告將沈明禮等十九位亡故榮民之電腦檔案之死亡日期予以篡改，其所涉犯刑法第二百二十條、第二百十一條之變造公文書罪，係為掩飾其侵占公有財物之犯行，則與侵占公有財物罪間，有方法、目的之牽連關係，依先連續後牽連之法理，亦與前開判決確定部分有裁判上一罪之關係。
故本部分被告所犯侵占公有財物罪及變造公文書罪，應為前揭業務侵占罪（似為侵占職務上持有之非公用私有財物罪）之確定效力所及，乃撤銷第一審關於侵占公有財物、變造公文書部分之不當科刑判決，改判諭知該部分均免訴，固非無見。
惟查：㈠、原審八十九年度上訴字第二二０號刑事判決係以：匡少清於八十三年六月二十四日在大陸地區重慶市死亡，有財團法人海峽交流基金會證明及重慶市公證處死亡公證書影本附卷足憑，但佳里榮家係於接獲基隆市榮民服務處八十四年十一月二十九日基市處字第０八九八號函後，始知匡少清死亡之事實，亦有該函在卷可按。
又關於榮民之生活給與發放，係於接到死亡通知單的當月辦理止付，若來不及辦理，就下月辦止付，若未收到死亡通知單依然繼續發放，而發放出去就不追回，當做榮民遺產等情，已經證人林芳蘭供述明確。
則佳里榮家既於接獲上開基隆市榮民服務處函後，始知匡少清死亡之事實，依前述林芳蘭之說明，佳里榮家發放予匡少清八十三年九月至十一月份之生活給與，即屬匡少清所有之遺產，自勿庸繳回國庫等由，乃認被告侵占上開款項，應屬刑法上之普通侵占罪，而非貪污治罪條例之侵占公有財物罪（見原審上訴卷第二四一頁反面）。
原判決就此部分卻認被告應係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有非公用私有財物罪，但對被告向佳里榮家會計室領取該榮家發放予匡少清之前述生活給與，何以係屬被告職務上持有之財物，卻未說明其所憑之依據及得心證之理由，自嫌理由不備。
㈡、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。
本件被告就其所犯業務侵占罪、侵占公有財物罪及變造公文書罪，於原審上訴審判決後均提起第三審上訴，且其所犯業務侵占罪部分雖因上訴不合法而經本院前審判決駁回，然原判決既認被告所犯上開業務侵占罪似應成立修正前貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，並與被告本部分所犯之修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪、變造公文書罪間，分別有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，是應認被告所犯之侵占公有財物罪、變造公文書罪既已合法上訴，其有連續犯、牽連犯關係之業務侵占罪部分，視為亦已上訴，並為上訴效力所及而尚未確定，乃原判決竟反就被告被訴侵占公有財物罪、變造公文書罪部分，以其所犯業務侵占罪已判決確定為由，改判諭知免訴，亦有適用法則不當之違法。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日
Ａ
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