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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七三三號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十年十一月二十七日第二審更審判決（九十年度上重更㈠字第三七八號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵緝字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○及戴嘉豪、盧嘉文、林宜志（以上三人由原審法院另案判決）、李俊孝、許世忠（以上二人由檢察官通緝中）等人，平日即與陳偉成、蕭銘進、許坤華、鄭錦坤、劉嘉權等人交惡，李俊孝更是經常受陳偉成及綽號「黑雞」之鄭錦坤奚落，陳偉成復因許坤華曾被林宜志、盧嘉文押赴嘉義市蘭潭地區毆辱，而放話討回公道，李俊孝、林宜志、盧嘉文因而對陳偉成、鄭錦坤、許坤華心存芥蒂，亟思報復，另戴嘉豪亦因積欠蕭銘進新台幣（下同）十三萬元遭蕭某催討，而感到不滿；
被告欲替李俊孝、林宜志、戴嘉豪討回公道，並獲悉陳偉成、許坤華、鄭錦坤等人平日常在蕭銘進經營之中庄花店聚會，乃於民國八十六年八月二十六日晚七時許，夥同戴嘉豪、盧嘉文、李俊孝、林宜志、許世忠等五人，基於共同持槍押人教訓之共同概括犯意聯絡，以及共同基於意圖供自己犯罪所用，而持有可供軍用之制式手槍、子彈之犯意聯絡，由戴嘉豪、林宜志分持被告所有由林宜志保管已裝填好子彈，具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製九ＭＭ半自動手槍（含彈匣一個）及匈牙利ＦＥＧ廠製九ＭＭ半自動手槍（含彈匣一個）各一把，及子彈共十三發，而共同未經許可無故持有之，嗣被告與李俊孝、林宜志、許世忠、戴嘉豪、盧嘉文等六人，乃共乘戴嘉豪所有之ＵＲ｜八五二八號克萊斯勒白色自小客車，至蕭銘進所開設位於嘉義縣水上鄉忠和村檳榔樹角十五之二十號中庄花店尋釁，到達後，被告與戴嘉豪、盧嘉文、李俊孝、林宜志、許世忠等人，即共同持槍進入該花店，並將花店鐵門拉下，嗣發見許坤華、鄭錦坤、劉嘉權三人在花店聊天，林宜志即取出預藏之手槍擊打許坤華頭部，戴嘉豪亦取出手槍擊打鄭錦坤、劉嘉權頭部（傷害部分未據告訴），喝令許坤華、鄭錦坤、劉嘉權不得亂動，戴嘉豪並質問蕭銘進去向，鄭錦坤回答：蕭銘進不在，林宜志、戴嘉豪乃持槍喝令許坤華、鄭錦坤、劉嘉權上車，林宜志、許世忠、李俊孝隨即將許坤華、鄭錦坤、劉嘉權押上ＵＲ｜八五二八號自小客車，而剝奪許坤華等三人之行動自由，並由李俊孝駕車將許坤華等三人強載離該花店，戴嘉豪於上樓找尋蕭銘進不著後，留在花店內待蕭銘進返回，盧嘉文則擅自駕駛蕭銘進所有之Ｎ３｜０五五五號小客車，附載被告尾隨ＵＲ｜八五二八號自小客車一同離去（Ｎ３｜０五五五號小客車後置放於嘉義市精忠國小，因無不法所有意圖，故不另論以竊盜罪），二車駛至嘉義縣水上鄉中庄某紅綠燈路口，盧嘉文搖下車窗告知林宜志等人，渠欲駕車折返花店接應戴嘉豪並抓蕭銘進，盧嘉文及被告乃折返中庄花店接應戴嘉豪；
而蕭銘進於李俊孝、林宜志、許世忠強押許坤華、鄭錦坤、劉嘉權離開花店之同時返回，旋遭戴嘉豪持槍看住，剝奪其行動自由，戴嘉豪並以叩機聯絡林宜志等人，因聯絡未果，戴嘉豪乃將蕭銘進強押至路旁，攔搭計程車至嘉義市○○○路四五六之五二號被告住處欲與被告、盧嘉文、林宜志、李俊孝、許世忠等人會合；
嗣被告及盧嘉文駕車折返中庄花店，未見戴嘉豪，又無法聯絡林宜志等人，二人遂將蕭銘進所有之Ｎ３｜０五五五號自小客車停放於精忠國小後，返回嘉義市○○○路四五六之五二號被告住處，抵達後見戴嘉豪已持槍強押蕭銘進於客廳，被告乃告知蕭銘進：「李俊孝在星璇服飾店看店時，陳偉成時常打電話去消遣李俊孝是什麼意思，所以我很不爽，所以才來押你們，是陳偉成害你們的」，並與戴嘉豪、盧嘉文輪流看管蕭銘進。
而李俊孝、林宜志、許世忠強押許坤華、鄭錦坤、劉嘉權於李俊孝駕駛之ＵＲ｜八五二八號自小客車，於當晚七時三十分許，駛至嘉義縣竹崎鄉塘興村往無底潭之偏僻產業道路上停車（即坐落嘉義縣竹崎鄉○○○段第一○二號土地附近），並在該處等候被告、戴嘉豪、盧嘉文強押蕭銘進前來會合，至當晚七時五十分許，仍未見被告等人前來會合，許坤華復要求小解，林宜志乃與之一同下車，其他人則均留車上，下車後許坤華與林宜志閒聊，林宜志責問許坤華以前何以經常欺侮伊，許坤華應稱：「你現在有槍不是最大，我不相信你有槍就敢打死我」，林宜志聞言大怒，而逾原共同押人教訓犯意，另自行起意槍殺許坤華，而開槍射擊許坤華頭部及身體，先開兩槍，隨後又補開五槍，使許坤華頭部及身體分佈有穿透性及貫穿性彈孔七處，因近距離多處槍傷造成心臟破裂，引起胸內大出血死亡，林宜志逞兇後折返車上，換由許世忠駕車另尋地點與被告等人聯絡，其間林宜志等人並要求鄭錦坤聯絡誘出陳偉成，惟始終聯絡無著而作罷，該車經竹崎｜番路｜中埔｜澐水經關仔嶺路往白河方向行駛，至臺南縣白河鎮往嘉義縣水上鄉中庄三角潭之產業道路時，李俊孝命鄭錦坤下車，欲對鄭錦坤不利，鄭某見勢不妙拒絕下車，雙方僵持約五分鐘，鄭錦坤並懇求李俊孝念及渠等是童年朋友，不必如此，李俊孝始無後續動作。
車子乃繼續駛往嘉義縣水上鄉柳林村，途中由林宜志下車打電話與被告、戴嘉豪取得聯絡，約定見面地點，即繼續駕車往嘉義縣民雄鄉頭橋往同縣新港鄉方向行駛；
戴嘉豪與被告在被告住處等候林宜志等人未果，被告即令盧嘉文持槍看住蕭銘進，其則駕駛車號不詳之紅色小自客車搭載戴嘉豪外出尋找林宜志等人，與林宜志取得聯絡，約定見面地點後，駕車駛至新港鄉不詳地點與林宜志等人會合，會合後林宜志下車與被告、戴嘉豪交談約五分鐘，即折返車上，佯稱要返回射殺許坤華地點將許坤華屍體拉到山下，惟車行約一百公尺，被告與戴嘉豪又超車與林宜志交談後，林宜志又將車掉頭往新港方向行駛，被告與戴嘉豪所乘之紅色小客車，則駛往嘉義方向，林宜志等人所乘車輛在新港偏僻產業道路遶行三十分鐘，於同晚十一時許，將鄭錦坤、劉嘉權載至嘉義縣新港鄉○○村○○○○道路，李俊孝與鄭錦坤發生口角，李俊孝亦另行起意殺害鄭錦坤，持槍欲射殺鄭錦坤，鄭錦坤見狀趁機奪槍，李俊孝持有之手槍掉落地面，李俊孝、許世忠、鄭錦坤乃在地上爭搶該槍，林宜志見狀下車幫忙，劉嘉權旋即乘隙翻越至駕駛座開車逃離，駕該車至嘉義縣警察局民雄分局溪口分駐所（下稱溪口分駐所）報案；
鄭錦坤則趁亂逃離現場，且因現場無路燈、月光而視線黑暗，以致李俊孝搶得手槍後無法瞄準開槍追殺，始倖免於難。
被告、戴嘉豪返回嘉義後，因林宜志等人聯絡，獲知劉嘉權、鄭錦坤已逃逸，即要蕭銘進聯絡劉嘉權、鄭錦坤，聯絡劉嘉權後，劉某告知已在溪口分駐所報案，被告、戴嘉豪、盧嘉文知事蹟敗露，戴嘉豪不得不與蕭銘進一同前往溪口分駐所領車，被告並向蕭銘進表示：「你去了（溪口分駐所）之後知道該怎麼說了嗎？」，蕭某答稱：「知道」，戴嘉豪始與蕭銘進前往溪口分駐所領車，戴嘉豪、盧嘉文並將強押蕭銘進之槍枝交還被告，嗣戴嘉豪至溪口分駐所佯稱該車係借予李俊孝，惟經警識破，其始供出實情，警方乃至許坤華陳屍地點查獲林宜志擊發所留之子彈彈殼四顆、未擊發子彈一顆；
其後警方接獲匿名報案，又於同年十月三日下午五時十分，在嘉義縣竹崎鄉鹿滿村興產橋下尋獲被告等人作案用之上開二把手槍及具殺傷力之子彈五顆（拆解一顆，試射二顆）等情。
因將第一審以連續殺人罪論處被告無期徒刑，禠奪公權終身之判決撤銷，改判依想像競合犯、牽連犯，從一重論處被告共同未經許可無故持有手槍罪刑（處有期徒刑五年），固非無見。
惟查：（一）行為人如因蓄意犯某罪，而取得槍、彈備用，其未經許可無故持有槍、彈之行為，與該特定某罪間，自屬刑法第五十五條後段之牽連犯；
若行為人取得槍、彈時，並無犯某特定罪名之意，則其未經許可無故持有槍、彈，既已獨立構成犯罪，嗣後復臨時起意執持該槍、彈犯某罪，即應以所犯未經許可無故持有槍、彈與該特定某罪，依刑法第五十條併合處罰，不能因其係利用未經許可無故持有之槍、彈犯該罪，即認為與該罪，亦具有方法結果關係，適用刑法第五十五條論科。
原判決事實認定：「被告於八十六年八月二十六日晚七時許，夥同戴嘉豪、盧嘉文、李俊孝、林宜志、許世忠等五人，基於共同持槍押人教訓之共同概括犯意聯絡，以及共同基於意圖供自己犯罪所用，而持可供軍用之制式手槍、子彈之犯意聯絡，由戴嘉豪、林宜志分持被告所有，由林宜志保管已裝填好子彈，具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製九ＭＭ半自動手槍（含彈匣一個）及匈牙利ＦＥＧ廠製九ＭＭ半自動手槍（含彈匣一個）各一把，及子彈共十三發，而共同未經許可無故持有之」，如若無誤，顯意指被告夥同李俊孝、林宜志、許世忠、戴嘉豪、盧嘉文等人，未經許可持有上開槍、彈剝奪許坤華、鄭錦坤、劉嘉權三人行動自由之犯意係起意於八十六年八月二十六日。
則原判決援引作為判決基礎之戴嘉豪供述：「（問：據你所指述該兩把制式手槍是如何來的）是甲○○交給林宜志的」、「是於八十六年七月初在嘉義市○○○路四五六｜五二號屋內，當時甲○○拿來當場交給林宜志兩把手槍的，給他保管」（見原判決第九頁第三行至第五行），如若屬實，被告於八十六年七月初即未經許可持有上開槍、彈，當時被告尚無共同持用上述槍、彈剝奪許坤華、鄭錦坤、劉嘉權三人行動自由之犯意，則被告於八十六年七月初未經許可持有上開槍、彈之行為，既已分別構成八十五年九月二十五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十一條第三項之罪，則被告嗣後復臨時起意執持該槍、彈犯妨害自由罪，即應以所犯未經許可無故持有槍、彈與該妨害自由罪，依刑法第五十條併合處罰，不能因其係利用未經許可無故持有之槍、彈犯妨害自由罪，即認為與該罪，亦具有方法結果關係，適用刑法第五十五條論科。
原判決認：「被告同時同地持有手槍、子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之無故持有手槍罪處斷；
其無故持有手槍與妨害自由二罪之間，有方法結果之牽連關係，應從一重之無故持有手槍罪處斷」，顯有適用法則不當之違法。
（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決認定被告與林宜志無共同殺害許坤華之犯意聯絡，係採納林宜志及被害人劉嘉權、鄭錦坤之供述，作為判決證據資料之一，惟林宜志供稱：「我當天要去嘉義縣水上鄉中庄花店泡荼，當時已經過了中午，我去時鄭錦坤、劉嘉權、許坤華已經在泡茶了，與我同行的人還有許世忠、李俊孝，我到後就跟他們一起泡茶，泡茶時許坤華說我的級數不夠，意思就是說我的輩份不夠，叫我不要多說，我就站起起來把身上的槍拿出來指著他，我跟他說不知道我身上有帶槍，還這樣跟我說話，不然我們去竹崎找偉成替我們評評理，我們上車由李俊孝開車，我的槍一直對著地板，在車上我們沒有吵架，劉嘉權只有叫我稍微教訓一下不要太嚴重，而槍我只有在花店向過許坤華，並沒有對過其他人，到竹崎後，找不到偉成，那時天色已晚，為了逃避警察臨檢，就往產業道路開，開到案發現場，許坤華說要小便，我與他一同下車，其他人就留在車上，我們蹲下來抽菸，離車子約二公尺左右，我對他說：『細仔為何從小到大都要欺負我』，我跟許坤華是學長學弟關係，我會出來混也是他帶我出來的，他就說：『阿志你現在有槍不是最大，我不相信你有槍就敢打死我』，我聽了很生氣，本來蹲著就站起來，退了一步，只知道槍口對著他的方向下意識就扣了板機，然後我就驚慌的跑回車上，叫開車的人快開車離開現場」，核與被害人劉嘉權、鄭錦坤分別供稱：「我等三人被他們持槍押上ＵＲ｜八五二八號自小客車，駕駛座上坐著綽號『俊孝』的男子，鄭錦坤坐後座左邊，我坐中間，然後是許坤華，右邊是由一名『志仔』綽號『大舌』，開往竹崎鄉塘興村往無底潭之偏僻產業道路上，綽號『大舌』之男子示意李俊孝停車，並稱要等候其他人，等待之時，李俊孝將車子倒車迴轉，約等十分鐘未見人來時，綽號『大舌』之男子與另一男子（指許世忠）就將許坤華押下車令其蹲下，後來未見同夥之人，另一押許坤華之男子（指許世忠）退回車子停放處，沒多久就聽見綽號『大舌』之男子開槍射殺許坤華，綽號『大舌』之男子返回車上時說在許坤華頭部開槍」（劉嘉權部分）、「我等現場共三人被押走，我與劉嘉權、許坤華（筆錄誤記為鄭錦坤），後來由李俊孝押載我們往嘉義縣中埔鄉○里○○路走台三線往竹崎山區行駛，至竹崎鄉○○村○○道路，喝令許坤華下車，由許世忠、林宜志兩人持槍強押下車，押至產業道路上，便要許坤華蹲在車後，要等『小寶』戴嘉豪車子到來，等約十至十五分鐘後，要李俊孝將車子倒車迴轉，由林宜志、許世忠兩人，強拉許坤華至前方，許世忠退後返回車子，由林宜志開槍射殺許坤華，先開兩槍，只聽到許坤華哀嚎不已，林宜志隨後又補開了多槍，直至無聲為止，隨後林宜志笑稱：每一發都中頭部很爽，就像我們昨天殺另一人一樣的爽」（鄭錦坤部分），顯不相符，原判決未加取捨，即併採納內容顯相歧異之上開供述，作為判決之基礎，自屬於法有違。
又原判決理由內既敘明採納被害人劉嘉權、鄭錦坤前開供述，作為判決之基礎；
然其事實認定：「許坤華要求小解，林宜志乃與之一同下車，其他人則均留車上，下車後許坤華與林宜志閒聊，林宜志責問許坤華以前何以經常欺侮伊，許坤華應稱：『你現在有槍不是最大，我不相信你有槍就敢打死我』，林宜志聞言大怒，而逾原共同押人教訓犯意，另自行起意槍殺許坤華，而開槍射擊許坤華頭部及身體，先開兩槍，隨後又補開五槍」，却與被害人劉嘉權、鄭錦坤前開供述，顯相牴觸，而有判決理由矛盾之違法。
（三）被害人劉嘉權在警訊雖供稱：「（問：由許世忠駕駛之克萊斯勒自小客車由民雄大橋往新港鄉時停車未久，有一輛紅色自小客車來接應，該車內是由何人駕駛？車內坐有何人？）我於事後八十六年八月二十七日下午時有聽到蕭銘進說：該輛紅色自小客車是由甲○○駕駛，至於車內乘坐還有何人我不清楚」，惟其獲悉被告駕車赴新港鄉與林宜志等人會合，乃傳聞自蕭銘進，而蕭銘進於原審復供稱：「（問：案發前林宜志等人夾持劉嘉權等三人在中途，戴嘉豪有坐一部紅色的小客車去與林宜志他們會面，當時被告有無在這部車上﹖）我是被戴嘉豪、盧嘉文他們控制在天下第一園，我沒有出去我不清楚。
我也沒有對劉嘉權說過被告當時有在那一部紅色小客車上，是劉嘉權亂說的」（見原審卷第一六八頁），而原判決事實認定亦係如此（即蕭銘進於林宜志與搭乘紅色小客車者會面之時，係被控制在被告住處），則駕駛該紅色小客車之人與林宜志等人會面時，蕭銘進既未在場，其何以知悉該車係被告駕駛﹖原審未予釐清，即遽爾採納劉嘉權上開警局供述作為判決之基礎（見原判決第十五頁第十七行至第十六頁第一行），其採證於法有違。
（四）原判決事實認定：「被告與李俊孝、林宜志、許世忠、戴嘉豪、盧嘉文等六人，乃共乘戴嘉豪所有之ＵＲ｜八五二八號克萊斯勒白色自小客車，至蕭銘進所開設位於嘉義縣水上鄉忠和村檳榔樹角十五之二十號中庄花店尋釁」，似認定被告與李俊孝等五人係共乘一輛小客車前往中庄花店，惟該判決理由一（四）引據被害人鄭錦坤之警局供述：「當時我與劉嘉權、許坤華等三人於中庄花店內泡茶聊天，忽然有兩台車下來六個人」，即與上開事實認定不符，自應查明，本院前次發回意旨即已指摘及此，原判決就此仍未查證明白，以致原有之瑕疵依舊存在。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
至於原判決敘明不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
又依原判決不另為無罪諭知之理由說明，其始終認定被告未與林宜志、許世忠、李俊孝等人同赴槍殺許坤華之現場，則其理由記載：「另被告並隨同前往現場參與殺人甚明」（見原判決第四三頁第九、十行），應係筆誤（即「並」之後漏載「未」字），案經發回，應一併更正，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
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