臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,106,訴,249,20170719,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第249號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊强



選任辯護人 蘇志淵律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6505號、106 年度偵字第556 號），本院判決如下：

主 文

陳俊强販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾陸年。

扣案之第一級毒品海洛因共參包（驗餘淨重共柒拾伍點零陸公克，含包裝袋參只）、第二級毒品甲基安非他命共玖包（驗餘淨重共貳佰玖拾肆點捌零貳伍公克，含包裝袋玖只）均沒收銷燬之；

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

所處有期徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年。

事 實

一、陳俊强明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命出售牟利之犯意，於105 年11月24日上午10時許，在新北市中和區某處，向某真實姓名、年籍均不詳綽號「文龍」之成年人購入價值新臺幣（下同）27萬元之海洛因與價值8 萬元之甲基安非他命而持有之，嗣於同日下午1 時5 分許，經警在嘉義縣太保市保鐵12路新幹線停車場旁循線查獲，並於被告、其同行友人黃婉婷皮包（黃婉婷持有毒品部分另在本院審理中）及其所駕駛車牌號碼000-0000自用小客車內，扣得陳俊强皮包內2 包及車上1 包之海洛因共3 包（驗餘淨重共75.06 公克，純質淨重共67.14 公克）、陳俊强所有放置於黃婉婷皮包內7 包及車上2 包之甲基安非他命共9 包（驗餘淨重共294.8025公克）、摻有海洛因香菸2 支、膠囊8 粒（非屬毒品危害防制條例所列管成分）、手機5 支（SAMSUNG 、Taiwan Mobile、ASUS、OPPO、HTC 等廠牌各1 支）等物，而悉上情。

二、陳俊强明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，非經許可，不得非法持有、轉讓。

竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105 年10月11日上午11時12分許、同日晚間6 時49分許，以其持用之0000000000號門號行動電話與持用0000000000號行動電話之陳有慶聯絡如附表所示見面事宜後，嗣於同日晚間6 時49分許後某時，在陳俊强之住處，無償轉讓未逾1 公克之第一級毒品海洛因予陳有慶施用。

三、案經雲林憲兵隊、臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項亦定有明文。

㈡被告陳俊强及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告陳俊强及其辯護人到庭表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈢本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告陳俊强及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就犯罪事實一之部分訊據被告陳俊强固坦承持有上開扣案海洛因共3 包（驗餘淨重共75.06 公克，純質淨重共67.14 公克）、甲基安非他命共9 包（驗餘淨重共294.8025公克）等物乙節，惟矢口否認有何販賣毒品之意思，辯稱：因其自身施用毒品需求較大，而購買毒品當下其經法院通緝在案，且量大可以買得較好價格，故方一次購買大量毒品云云。

經查：⒈被告陳俊强於105 年11月24日上午10時許，在新北市中和區某處，向綽號「文龍」之成年人購入價值27萬元之海洛因與價值8 萬元之甲基安非他命，並於同日下午1 時5 分許，經警在嘉義縣太保市保鐵12路新幹線停車場旁盤查，並於被告、其同行友人黃婉婷皮包及其所駕駛車牌號碼000-0000自用小客車內，扣得海洛因共3 包（驗餘淨重共75.06 公克，純質淨重共67.14 公克）、甲基安非他命共9 包（驗餘淨重共294.8025公克）等情，業據被告陳俊强坦承在卷，復有被告陳俊强之雲林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、同案被告黃婉婷之雲林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，及刑案證物照片26張在卷可佐（雲林憲兵隊警卷第7 頁至第8 頁、第10頁至第11頁、第13頁至第14頁、偵6505號卷第11頁至第19頁），此部分之事實，應堪信為真實。

⒉扣案之碎塊狀檢品共3 包（驗餘淨重共75.06 公克，純質淨重共67.14 公克），經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年1 月13日調科壹字第10623000280 號鑑定書1 紙（偵6505號卷第62頁）；

另於被告陳俊强車上扣案之透明結晶2 包（驗餘淨重共51.5125 公克）及同案被告黃婉婷皮包內扣得之透明結晶7 包（驗前總淨重約243.38公克，取0.09公克鑑定用罄），分別經送衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院105 年12月16日草療鑑字第1051200162號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局106 年3 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份（偵6505號卷第19-1頁、第64頁）在卷可查。

⒊按海洛因、甲基安非他命係具成癮性、濫用性之毒品，危害社會甚深，牽涉販賣者，更是懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭查緝。

意圖售賣營利而販入海洛因、甲基安非他命並持有，較諸意圖販賣而持有、持有逾法定純質重量、轉讓、為施用而持有或單純持有者，罪刑尤重，蹈此罪嫌而甘受刑責自白具販賣營利意圖者少矣，擬以毒品作價買賣，事屬心理深層，衡諸現實，甚是幽晦隱微，除非可透過行為人本身如實之供述，配合補強證據加以認定外，祇能藉由行為人表現於外在之客觀事實，兼析辯解之真實性，推索其內在之主觀犯意。

扣案之大量毒品海洛因、甲基安非他命，被告主要係以囤積純供自己施用置辯。

然常人就海洛因、甲基安非他命毒品之耐受程度，縱考量個案久用成癮、個人體質、使用頻率、次數、單次劑量、密集度及接觸時間長短等因素，可使致死劑量大幅倍增，然密集使用可能因代謝不及，造成體內累積而使耐受量下降，單次高量使用則易中毒，常人就海洛因、甲基安非他命之耐受程度，均僅止於以毫克計算之微少劑量範圍，否則即有致命之危險，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年5 月15日管檢字第0950004895號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函各1 份在卷可查（本院卷第201 頁至第205 頁），本案查扣海洛因、甲基安非他命毒品之數量，就以上開函文每日最大施用量，各足供被告陳俊强施用近1 年而每日毫無間斷，且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，而臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易，一般施用毒品者，其隨時持有毒品之數量皆屬有限，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品，僅為供己施用，被告陳俊强雖一再供稱毒品放久不會壞，然從本案查扣毒品鑑驗書中描述某毒品外觀已呈潮解狀觀之，並無被告陳俊强所稱之情。

衡情度理，本案扣案毒品洵已逾其自身重度毒癮所需之施用量，所辯委無可採。

況縱如被告陳俊强所辯，其係以身上所有之積蓄購買本案扣案之毒品，惟以被告自陳其明知遭法院通緝中，卻讓自身僅剩餘不到一萬塊之金錢，而躲避警察追緝，最需要乃係生活費用的花銷，所需金額往往更甚以往，被告陳俊强卻將當下身上所有之現金，均購毒花費殆盡，以供自己未來1 年施用毒品之用，實與常情相悖。

佐以被告陳俊强前有販賣毒品之前科，其更當知悉持有大量毒品之風險性，且有銷售毒品之管道及經驗，是被告陳俊强將其毒品變現以供其花費，亦非難事，衡諸被告陳俊强具有一次購買大量毒品之管道，於毒品網絡中應非屬邊緣，亦無日後無法順利購買毒品之困境，故從被告陳俊强購買前揭海洛因、甲基安非他命毒品之數量、花費之金額及每日施用之數量等情，堪認其顯無僅為單純供己施用，即甘冒毒品久放耗損變質，又可能遭警方查緝而獲判重刑風險之可能，益徵被告陳俊强持有本件遭查扣海洛因、甲基安非他命之緣由，主觀上係基於營利售賣之意思而販入。

⒋末按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年第6 、7 、10次刑事庭會議決議參照）。

又所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而賣出」…等類型。

在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。

於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。

換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第2961號判決意旨參照）。

本件警方查扣之上開毒品，業經本院認定被告陳俊强係基於販賣之意思而販入如上，則被告陳俊强自始即出於販賣之意而購入毒品，即「意圖營利而販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命」，揆諸上開說明，已為販賣構成要件行為之實行，惟尚未及賣出，即遭查獲，應認已著手於販賣行為而未遂無訛。

㈡就犯罪事實二之部分上揭犯罪事實，業據被告陳俊强於檢察官偵訊及本院審理中均坦承不諱，且與證人陳有慶於警詢及偵訊中之證詞大致相合（他字卷第42頁至第44頁、第76頁至第78頁），復有證人陳有慶指認陳俊强之雲林憲兵隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號（陳俊强）與0000000000號（陳有慶）於105 年10月11日之通訊監察譯文、本院105 年聲監字第950 號通訊監察書暨電話附表影本各1 份在卷可佐（他字卷第47頁、第53頁、本院卷第219 頁至反面），堪認被告陳俊强於本院審判中之自白，與事實相符，應可採信。

㈢綜上所述，被告陳俊强就犯罪事實一所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告陳俊强於上開意圖營利而販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而販賣未遂，及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告陳俊强就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

其因販入或轉讓而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

公訴意旨認被告陳俊强係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，尚有未洽，然被告陳俊强販入第一級毒品、第二級毒品之基本事實既屬同一，本院審理中已依刑事訴訟法第95條第1款告知所犯販賣第一級、第二級毒品未遂罪名，使其得行使訴訟上之攻擊、防禦權，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

被告陳俊强同時販賣海洛因及甲基安非他命未遂，係一行為同時觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪論處。

被告陳俊强1 次販賣第一級毒品未遂罪、1 次轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

而被告陳俊强就犯罪事實二轉讓海洛因之犯行，其轉讓海洛因之重量，無積極證據證明已達行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第一級毒品在淨重5 公克以上之規定，故被告上開轉讓第一級毒品罪，無依毒品危害防制條例第8條第6項所示，即轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定加重其刑之適用。

㈡被告陳俊强前因施用第一級毒品案件，經本院以102 年度易字第249 號判處有期徒刑3 月；

又因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第356 號判處有期徒刑7 月，經臺灣高等法院臺南分院以102 年度上易字第476 號駁回上訴確定，上開二案，經本院以104 年度聲字第104 號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於104 年5 月19日徒刑執行完畢出監，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。

次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

查被告陳俊强就犯罪事實二於偵訊及本院審理時，皆坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

又被告陳俊强雖因販入第一級、第二級毒品而已著手實施販賣第一級、第二級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

被告陳俊强有前揭加重及減輕之事由，應依法先加後減之。

㈢爰審酌被告陳俊强本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，且無償轉讓海洛因供他人施用，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，兼衡其意圖營利所販入本案毒品之數量甚鉅、種類非屬單一，且一旦該毒品流入市面，對國家、社會及他人之影響，及被告有多次違反毒品危害防制條例案件，甚至有販賣毒品前科之素行，其扣案之第一級海洛因（驗餘淨重共75.06 公克，純質淨重共67.14 公克）、第二級甲基安非他命（驗餘淨重共294.8025公克），數量頗鉅，犯後僅坦承轉讓第一級毒品而否認販賣毒品未遂犯行之態度，復酌以被告國中畢業之智識程度，與妻子分居，有3 名成年小孩，其中女兒已結婚生子，因另案入監前，從事板模工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行刑。

末按毒品危害防制條例第18條規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬（第1項）。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之（第2項）。」

查扣案含第一級毒品海洛因成分之粉末3 包（驗餘淨重共75.06 公克，純質淨重共67.14 公克）、含第二級毒品甲基安非他命分之透明結晶9 包（驗餘淨重共294.8025公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年1 月13日調科壹字第10623000280 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105 年12月16日草療鑑字第1051200162號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局106 年3 月20日刑鑑字第1060017219號鑑定書各1份在卷可查，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告販賣毒品未遂犯行下，宣告沒收銷燬之，盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併予諭知沒收銷燬；

至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。

至扣案之摻有海洛因香菸2 支，被告供稱係為供其臨時施用，佐以被告另案確有以此方式施用毒品經起訴在案（本院106 年度訴字第223 號）；

扣案之膠囊8 粒，不具有毒品危害防制條例所列管成分；

扣案之手機5 支（SAMSUNG 、Taiwan Mobile 、ASUS、OPPO、HTC 等廠牌各1 支），雖均為被告所有，然查無證據證明前揭手機與本案犯罪事實有關，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃玥婷到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳基華

法 官 李奕逸

法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛榆
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

附表：陳俊强與陳有慶之通訊監察譯文
┌──┬─────┬────┬─────┬─────────────┬─────┬────┐
│編號│日期      │時間    │通話對象  │通話內容                  │通訊監察書│譯文出處│
├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ 1  │105 年10月│11:12:38│0000000000│Ｂ：喂。                  │105 年聲監│他字卷第│
│    │11日      │        │被告陳俊强│Ａ：喂。                  │字第950 號│43頁    │
│    │          │        │  （A ）  │Ｂ：在哪裡？              │（本院卷第│        │
│    │          │        │    ↑    │Ａ：ㄧㄑㄧㄨˊ啦。        │219 頁）  │        │
│    │          │        │0000000000│Ｂ：來聊天欸。            │          │        │
│    │          │        │證人陳有慶│                          │          │        │
│    │          │        │  （B ）  │                          │          │        │
│    ├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│    │105 年10月│18:49:20│0000000000│Ｂ：喂。                  │105 年聲監│他字卷第│
│    │11日      │        │被告陳俊强│Ａ：嘿。                  │字第950 號│43頁    │
│    │          │        │  （A ）  │Ｂ：我要找你聊天。        │（本院卷第│        │
│    │          │        │    ↑    │Ａ：好啊，在家。          │219 頁）  │        │
│    │          │        │0000000000│Ｂ：好啊，我過去。        │          │        │
│    │          │        │證人陳有慶│                          │          │        │
│    │          │        │  （B ）  │                          │          │        │
└──┴─────┴────┴─────┴─────────────┴─────┴────┘