臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,106,易,626,20170731,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度易字第626號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 胡昌金




上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3322號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

胡昌金攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之斜口鉗壹支，沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、胡昌金意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國106年5 月14日21時許，前往雲林縣虎尾鎮永興南九路旁，持客觀上足以傷害人之身體，可供作兇器使用之斜口鉗1 支，先徒手將雲林縣政府所有，由雲林縣政府養護工程科人員謝子涵所管理之變電箱內電線拉斷，再以上開斜口鉗將電線皮去除後，竊取變電箱內電線之銅線1 批（共約1.7 公斤，已發還謝子涵）得手。

嗣於翌日（15日）7 時許，將銅線攜往沈富誌所經營、位在雲林縣○○鎮○○段000 號地號之泳吉資源回收場，以170 元之價格變賣予沈富誌（沈富誌所涉贓物罪嫌部分，另經檢察官為緩起訴處分）。

嗣上開變電箱之管理人即雲林縣政府養護工程科人員謝子涵發現變電箱電力消失，前往察看並報警處理，經警調閱附近監視錄影紀錄，循線查獲上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告胡昌金所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 頁至第2 頁反面；

偵卷第22頁；

本院卷第62頁至第64頁、第69頁），核與證人謝子涵、沈富誌之證述內容大致相符（見警卷第3 頁至第8 頁；

偵卷第21頁至第25頁），復有刑案現場照片暨監視器錄影翻拍照片24張（見警卷第10頁至第20頁）、雲林縣警察局虎尾分局106 年5 月16日17時30分起至同日17時45分止（受執行人：胡昌金；

執行處所：雲林縣○○鎮○○路00號）之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第25頁至第29頁）、雲林縣警察局虎尾分局106 年5 月16日18時0 分起至同日18時10分止（受執行人：沈富誌；

執行處所：雲林縣○○鎮○○段000000000地號《泳吉資源回收商行》）之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見雲警虎偵字第1060007199號卷第30頁至第34頁）、謝子涵立具領回電線（銅線）1 批（重約1.7 公斤）之贓物認領保管單1 紙（見警卷第9 頁）、收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表影本1 份（見警卷第21頁至第22頁）附卷可稽，並有斜口鉗1 支扣案足資佐證，核屬相符，足認被告上開自白，確與事實相符，本案事證明確，被告上揭犯行，應堪認定。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。

經查，被告於本案犯行所使用之扣案斜口鉗1 支，經本院勘驗結果略為：扣案之斜口鉗1 支長度約15.5公分，黃色握把部份長度約10.7公分，前端為鐵製，長度約4.7 公分，斜口鉗之開合功能正常，前端呈尖銳狀等情，業經本院勘驗屬實，此有本院勘驗筆錄1 份存卷可考（見本院卷第62頁至第63頁），並有扣案斜口鉗之照片2 張在卷可稽（見警卷第18頁）。

是被告持扣案斜口鉗1 支行竊，無論被告主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之罪。

四、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

另按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。

依前所述，被告已將竊盜之客體即電纜線剪斷，而移入一己實力支配之下，應屬竊盜既遂。

被告前於98年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度易字第536 號刑事判決判處有期徒刑8 月2 次、4 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；

又於99年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度易字第94號刑事判決判處有期徒刑9 月確定。

前開2 案嗣經臺灣嘉義地方法院以102 年度聲字第199號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定，經移送執行，於103年12月4 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟以攜帶兇器之手段竊盜變電箱電線之銅線，且被告前已有多次竊盜之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，復犯本案攜帶兇器竊盜犯行，顯未因刑之宣告而受有警惕，又未與雲林縣政府和解，理應從重量刑，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚可，又上開銅線1 批事後已發還謝子涵，被告變賣銅線所得僅170元，獲利不高，兼衡被告自承為國中畢業之智識程度，從事收鳳梨、蔬菜之工作，月收入約3 萬元，未婚，目前獨居等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：㈠依刑法第38條之1 規定: 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

參諸本條之立法理由：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下: ㈠第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收。

㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。

…」等語；

又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於犯罪行為人者，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第2項、第3項前段等規定屬之。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條有：「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯罪行為人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項之規定即為是例；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於犯罪行為人者為限，始應予以沒收，例如刑法第38條之1第1項之規定屬之。

揆諸前揭立法意旨及說明，可知刑法第38條之1第1項關於犯罪所得沒收，係為相對義務沒收，亦即限於「屬於犯罪行為人」之犯罪所得，始得予以沒收。

而刑法並未就「屬於犯罪行為人者」所指何意於立法理由中為特別之說明，惟仍可參諸本條立法意旨，而認「屬於犯罪行為人者」乃指屬於被告「所有」之犯罪所得，始應予以沒收，茲分述理由如下：⒈「屬於犯罪行為人者」自其文義解釋，本即指所有權之概念，如被告未取得該物品之所有權，如何認定該所得已屬於犯罪行為人？倘若認為「屬於犯罪行為人者」可擴張解為僅要係被告所「持有」、「管有」或「享有」，則將導致絕對義務沒收與相對義務沒收界限上之混淆，蓋於單獨犯之情況下，只要不法利得在被告持有中，即被解為屬於犯罪行為人所有，勢將導致相對義務沒收質變為絕對義務沒收。

⒉縱認於2 人以上共同犯案之情形，或有些許區別實益（屬於A 共同正犯所持有或享有之利得，就不屬於B 共同正犯所持有或享有），惟此區別實益甚微（因為採「所有」之見解者，屬於A 共同正犯所有之利得，亦不會屬於B 共同正犯所有），關鍵仍然是要回到「屬於犯罪行為人者」之解釋上，有無要包含「持有」、「管有」或「享有」之概念，而解為包含「持有」、「管有」或「享有」，將混淆絕對義務沒收與相對義務沒收之界限，自非妥適。

⒊沒收並非從刑，自無共同正犯責任共同原則之適用問題，是以各共同正犯之間對於犯罪所得自應各別計算，倘依「持有」、「管有」或「享有」之概念，將有過度擴張各共同正犯所被認定之犯罪所得範圍之疑慮，蓋只要將犯罪集團所管有之利得，寬認各被告均得享有，則對各被告而言，均應各別沒收整個集團之全部利得，亦有涵蓋過廣之嫌。

⒋依體系解釋而論，刑法第38條第2項前段規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「屬於犯罪行為人者」，得沒收之。

與刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，均有「屬於犯罪行為人者」之用語，解釋上自應一致。

倘若解為「持有」、「管有」或「享有」之概念，則供犯罪所用之物，只要在被告持有中（為第三人所有之物），均得宣告沒收，不啻造成刑法第38條第3項之規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

形同具文。

⒌綜上所述，犯罪所得自應屬於被告所有者，始得宣告沒收，方屬的論。

㈡據此而論：⒈於詐欺取財之犯罪態樣，係被害人有目的的移轉財物之所有權與被告，自屬被告所有之利得，應宣告沒收。

但仍有例外，例如：詐欺集團向被害人佯稱：因被害人涉及洗錢案件，需將一定數額之金錢交由檢察官監管云云，此時即便被害人將金錢交付詐騙集團，因被害人並無移轉所有權之意思（係出於交由檢察官保管之意思），仍不生移轉所有權之效力，自不應沒收非被告所有之利得（但仍可能因混同而使得被告取得所有權，而得沒收）。

⒉於竊盜之犯罪態樣，被害人並無移轉所有權與被告之意思，被告自無從因竊盜他人財物而取得該物之所有權，而無從認定竊盜所得之財物係被告所有，因此被告竊得之財物，原則上不得沒收，但仍有例外，例如：①所竊取者並非「特定物」，而係竊盜他人所有之「現金」，此時被告將因民法第813條、第812條第2項之規定，因動產與動產之混合，而取得所有權，是對於所竊得之「現金」，既已屬於被告所有，自應宣告沒收之；

②所竊得之物雖為「特定物」，然依刑法第38條之1第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

，可知在特定物所變得或衍生而來之利益或孳息，均應予以沒收。

是以舉凡被告將竊得物品變賣而取得之價金、將竊得之物品使用或食用殆盡，均屬上開刑法第38條之1第4項所規定之情形，此時即仍應依此規定而沒收其犯罪所得。

至於刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

此條規定之前提，仍需「屬於被告所有之犯罪所得」，已合法發還被害人者，始無庸宣告沒收或追徵（按：不屬於被告所有之犯罪所得，本即不得沒收）。

是以，若被告與被害人達成和解，並已將利得全數賠償被害人，則亦無宣告沒收犯罪所得之餘地；

惟倘若所達成和解之數額，小於被告之實際利得，自仍應就被告因犯罪而未歸還之利得，併予宣告沒收，如此方符合不當得利衡平措施之立法意旨。

㈢查本件被告竊得之上開銅線1 批，為特定物，承前所述，上開物品均不因被告之竊盜行為而取得所有權，本不應予宣告沒收。

惟被告業已將該銅線1 批變賣得款170 元，已如前述，揆諸前揭說明，就此部分被告變賣所得，仍應依刑法第38條之1第4項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另扣案之斜口鉗1 支，為被告所有，供其涉犯本案竊盜犯行所用之物，業據被告供承不諱（見本院卷第62頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定沒收之。

至於扣案之老虎鉗1 支，被告表示與本案無關，復無從證明被告確有攜帶扣案之老虎鉗犯案，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第二庭 法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。